诉讼当事人
   原告：上海欧莲信息技术有限公司
   被告：北京中机创杰自动化工程有限公司
   被告：陈建江
   案号：北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第20650号
背景情况
 自2002年至2006年3月份期间，陈建江一直在上海鸥莲信息技术有限公司（以下简称鸥莲公司）技术部任经理一职。在任职期间，陈建江负责完成鸥莲热控辅助技术软件（以下简称ELDesign1.0软件）的开发，欧莲公司于2004年4月29日进行著作权登记，并取得登记号为2004SRO3817的著作权登记证书。
 2006年3月1日，北京中机创杰自动化工程有限公司（以下简称中机创杰公司）完成中机创杰仪表设计管理软件V1.0(以下简称INPower2000软件)的开发，于2006年5月17日在国家版权局进行著作权登记。登记号为20006SR06140，此软件价值不菲，每套软件的市场售价在人民币二十万元以上。
 2006年2月鸥莲公司与陈建江发生劳动争议。2006年4月，鸥莲公司以进行工作交接为由，强行扣押陈建江的工作手提电脑，双方矛盾激化。
 在和鸥莲公司发生争议期间，陈建江和中机创杰公司有所接触，并受中机创杰公司委托为内蒙古电力勘测设计院等单位试用INPower2000软件提供相应的咨询服务。
 2006年6月鸥莲公司以中机创杰公司的INPower2000软件对鸥莲公司的ELDesign1.0软件构成侵权为由，委托律师向北京海淀区人民法院起诉中机创杰公司和陈建江。中机创杰公司全权委托徐新明律师代为参加诉讼。
起诉与答辩
 欧莲公司向北京市海淀区人民法院诉称，自2002年至2006年4月，陈建江一直在公司任职技术部经理，任职期间负责开发ELDesign1.0软件，欧莲公司是ELDesign1.0软件的著作权所有人，国家版权局登记，登记号为2004SR03817。2006年4月，欧莲公司了解到陈建江有与他人共同侵犯欧莲公司软件著作权及商业秘密的行为，遂与陈建江交涉并扣留其办公手提电脑。
 经对陈建江办公电脑检查，欧莲公司发现电脑中存有被命名为INPower2005的软件版本。陈建江的办公电脑显示，从2005年开始，陈建江在任职期间就开始利用欧莲公司提供的工作条件以及掌握欧莲公司技术秘密和客户资料的职务便利，同中机创杰公司向国家版权局进行登记，登记号为2006SR06140。经过比对，登记在中机创杰公司名下INPower2000软件是陈建江在欧莲公司任职期间对ELDesign1.0软件进行升级所形成的职务作品，其版权属于欧莲公司所有。陈建江在任职期间擅自代表中机创杰公司为内蒙古电力勘测设计院和北京博奇科技有限公司等单位试用INPower2000软件提供技术服务，上述单位均属欧莲公司客户资源，现已购买或准备购买INPower2000。
 欧莲公司认为中机公司和陈建江的行为是共同侵权，侵犯了欧莲公司对ELDesign1.0软件的著作权，请求法院确认中机创杰公司登记的INPower2000软件对欧莲公司的ELDesign1.0软件构成侵权；判令中机创杰公司及陈建江立即停止销售和许可他人试用侵权软件INPower2000等行为；判令中机创杰公司及陈建江在侵权影响范围内向客户书面说明侵权事实并消除影响；判令中机创杰及陈建江连带赔偿欧莲公司经济损失30万元。
 中机创杰公司及陈建江辩称，欧莲公司的侵权诉讼与事实不符，INPower2000软件是中机创杰公司独立开发，中机创杰公司依法对该软件享有著作权。INPower2000软件与陈建江无关，更与欧莲公司无关。不存在侵权事实，请求法院驳回欧莲公司的诉讼请求。
审理详要及裁决结果
 法院先行裁决对被告中机创杰公司的涉案软件进行证据保全。
 起诉状送中机创杰公司及陈建江之前，应欧莲公司的申请，北京市海淀区人民法院出具两份裁定，裁定对内蒙古电力勘测设计院和北京博奇科技有限公司从中机创杰公司取得并使用的软件INPower2000相关资料、数据和信息进行查封、扣押和复制，实施证据保全。2006年8月31日，海淀区法院向被告中机创杰公司及陈建江同时送达应诉通知书、民事起诉状、限期举证通知书及上述证据保全裁定书。法院在举证通知书中限令中机创杰公司三日内提供INPower2000源程序和目标程序。中机创杰公司如期提供。
 中机创杰公司处于极为被动的诉讼境地，形势十分严峻。
 法院主持第一次庭前谈话，组织双方当事人进行证据交换。
 2006年9月25日，法院组织双方进行证据交换，双方律师均到场。这也是双方律师的第一次正面接触。
 原告欧莲公司确认，其遭受侵权的软件是2004年4月29日进行版权登记的ELDesign1.0，并已提交给法院，中机创杰公司的侵权软件是INPower2000。法院提出对软件进行委托鉴定，双方均表示同意，根据“谁主张谁举证”的原则，由欧莲公司向法院提出鉴定申请。法院要求欧莲公司三日内提交涉案软件著作权登记的全部资料，要求中机创杰公司三日内提交涉案软件著作权登记的全部资料。
 此次证据交换程序进展顺利，双方未发生直接对抗。
 法院主持第二次庭前谈话，原被告双方就软件鉴定事宜陈述意见。
 2006年10月27日，原被告双方的律师再次聚至法院，在主审法官主持下，就软件鉴定事宜陈述意见。
 欧莲公司请求分别将以下三个软件版本与中机创杰公司的INPower2000软件版本进行对比鉴定：一、欧莲公司2004年4月29日登记的ELDesign1.0软件；二、ELDesign1.0的2005年升级版；三、来自陈建江工作电脑的ELDesign1.0的2006年升级版。
 中机创杰公司的代理人徐新明律师提出异议，认为欧莲公司在诉讼请求中列明的遭遇侵权软件版本是ELDesign1.0,欧莲公司在法院指定的举证期间内提交的证据也是ELDesign1.0，现又提出另外两个版本要求进行对比鉴定，不但与诉讼请求不符，而且业已超出举证期限，其主张应不予以支持，如欧莲公司欲主张另外两个版本的软件遭遇侵权，应另行提出诉讼。
 法官认定徐新明律师的异议成立，不同意欧莲公司要求在本次诉讼中对三个软件版本同时进行鉴定的请求。同时，法官要求中机创杰公司三日内将INPower2000的开发人员名单、开发起止时间的书面说明提交给法院。中机创杰公司如期照办。
 法院主持第三次庭前谈话，原被告双方就软件鉴定事宜继续陈述意见。
 2006年11月23日，原被告双方的律师第三次聚至法院，在主审法官主持下，继续就软件鉴定事宜陈述意见。欧莲公司律师仍坚持对三个版本的软件进行鉴定，法官重申中机创杰公司的异议成立，不同意欧莲公司的请求。眼见此路不通，欧莲公司的律师遂改变策略，请求从三个版本中选择一个软件进行鉴定。
 徐新明律师再次提出异议，认为欧莲公司所称的被侵权软件是ELDesign1.0,根据欧莲公司提交的证据名称，对欧莲公司具有约束力，原告欧莲公司以同一个名称对不同的软件进行定义的意图及行为，对被告中机创杰公司显属不公，于法不容，应予以否决。
 法院主持第四次庭前谈话，议定鉴定事宜。
 2006年12月6日，法院召集双方律师到法院就鉴定对象的确定事宜进行最后一次谈话。此时，欧莲公司抱着最后一丝希望，请求对ELDesign1.0的升级进行对比鉴定，但法官在此问题上的态度非常坚决，认为欧莲公司的请求不合理，法院不予以接受，如果欧莲公司欲申请鉴定，只能就ELDesign1.0进行对比鉴定，欧莲公司须在三日内预交鉴定费用，否则，其应承担举证不能的法律后果。
 至此，本案大局已定，欧莲公司处于进退维谷的两难境地。
结束
 最后，欧莲公司向法院提出撤诉申请，请求撤回对中机创杰公司及陈建江的起诉。
 法院裁定准许，于2006年12月25日出具（2006）海民第20650号民事裁定书。之后，欧莲公司又向海淀区法院请求取回在起诉时及起诉之后向法院提交的软件等证据，法院本欲准许欧莲公司的请求并欲退还原被告双方各自提交的软件版本，但经中机创杰公司的代理人徐新明律师提出异议，法院最终未能同意欧莲公司的请求。双方提交给法院的各种软件版本及其他证据仍留存法院。
 欧莲公司未再提起诉讼
律师点评：
 计算机软件属于众多作品形式中的一种，受《著作权法》及《计算机软件保护条例》的保护，这是众所周知的法律常识。但是软件作为一种特殊形式的作品，具有不同的特点。我认为，软件区别于其他作品的最大特点，即在于软件的不断更新升级，其更新的频率很高，幅度很大。计算机现已被广泛应用于生产、管理、科研等领域，计算机软件作为计算机系统的逻辑设备，其更新的速度远远超过其他技术的更新速度。
 软件的频繁更新，一套软件的升级在经历相当的期间之后，与原版已相去甚远，大相径庭，成为法律意义上的新作品。如果试图依据在先登记的原始软件来保护更新在后的新版软件。无异于“刻舟求剑”。
 二、诉讼是一个有序进行的过程，诉讼双方均应遵守游戏规则。欧莲公司错误的选择了对其最不利的方案，打出了最差的一张牌，使得形势悄然改变，欧莲公司由主动变为被动。欧莲公司试图中途换牌，是为游戏规则所不许。而中机创杰公司自始至终亮的都是同一张牌，只是在等待时机。
 当诉讼进行至软件鉴定阶段时，欧莲公司向法院提交三个版本的软件：欧联公司2004年4月29日登记的ELDesign1.0,ELDesign1.0的2005年升级版和ELDesign1.0的2006年升级版，要求一一进行对比鉴定。作为中机创杰公司的代理律师，我认为反击时机已到，遂提出异议。
 我认为，欧莲公司在诉讼请求里列明的被侵权软件是ELDesign1.0，在提交的证据中用于其拥有合法权利的2004年4月29日计算机软件著作权登记证书载明的软件也是ELDesign1.0，在证据交换时向法院确认的被侵权软件仍然是ELDesign1.0。因此，可以确定，本案中欧莲公司诉请保护的软件是ELDesign1.0，而不是其他任何软件作品。ELDesign1.0只能是欧莲公司2004年4月29日进行著作权登记的版本，而不是其他任何版本。如果欧莲公司认为，ELDesign1.0的 2005年升级版及2006年升级版与2004年4月29日进行著作权登记的ELDesign1.0版本相比较，没有实质性的修改，则没有必要使用升级版本进行对比鉴定，并且，使用登记版本进行对比鉴定，正合乎欧莲公司的所诉请求及相应的主张。如果欧莲公司认为，ELDesign1.0的修改是大规模的，则ELDesign1.0的2005年升级版及2006年升级版属于新的作品，不可以在本案诉讼中进行审理，欧莲公司应另案提起诉讼。本案诉讼审理的被侵权软件作品是2004年4月29日进行著作权登记的ELDesign1.0。
 我的意见被法院采纳。
 欧莲公司面临两难推理的难题。如果欧莲公司坚持申请鉴定，只能将其登记于2004年的ELDesign1.0作为鉴定的对比软件，于是即使中机创杰公司的软件真如欧莲公司所言是陈建江对ELDesign1.0修改所得到的2006年升级版，那么，鉴定的结果也将注定是不构成侵权。
 欧莲公司向法院申请撤回起诉，法院裁定准许。不久，我接到海淀区法院通知，称欧莲公司要求取回其提交给法院作为证据的各版本软件光盘，法院决定退还双方的软件光盘。我立刻意识到，这是欧莲公司为另案起诉而走的一步棋。我向法院提出异议，如果法院将欧莲公司在原诉讼中提交给法院的各版本软件光盘予以退还，那么，本案曾经进行过的诉讼行为就变得毫无意义，例如，如果欧莲公司将ELDesign1.0的2006年升级版本以ELDesign1.0的名义重新起诉，则中机创杰公司和法院均无以识别该软件，欧莲公司即可绕开所有既定的事实障碍和法律障碍，诉讼的结果必将对中机创杰公司不利。诉讼程序将失去最起码的公正性。诉讼非儿戏，每个诉讼主体都要对自己曾经做出的表示和经历过的行为负责。撤回起诉只是意味着决定不再继续诉讼，由此导致诉讼以一种特殊的方式终结。法院准许原告撤回起诉，并不等于曾经进行过的诉讼痕迹彻底消失，重回到零的起点。诉讼各方当事人在原诉讼中的实质性表示和行为，应对其具有约束力。基于上述理由，欧莲公司关于退还软件证据的请求应不予以准许，否则，法院应承担相应的责任。
 法院最终采纳我的异议，未同意欧莲公司关于返还证据软件的请求。欧莲公司另案起诉的希望不复存在，本案彻底终结。
结束语
 纵观本案始终，诉讼尚未进入法院质证和法庭辩论阶段，双方止步于软件鉴定阶段，但胜负已成定局。诉讼犹如战争，形势波诡云谲，双方此消彼长。欧莲公司本握有胜券，只是在不经意间露出致命破绽，被我方抓住时机，刺出致命一剑，可谓一剑封喉。
                                         徐新明律师
                                                               2007年01月29日