即使你不会画画，也可以通过软件制作属于自己的头像，只是这头像是用预先设计好的眉毛、眼睛、鼻子、嘴巴等元素完成的。那么，利用已有的元素用软件绘制的头像是作品吗？版权属于谁？

    用发型、脸型、眼睛、衣服、眉毛、嘴巴等创作元素可绘制出自己的卡通头像。但这头像的版权归谁所有？

    时下，“脸萌”头像风靡微信朋友圈，并在向其他社交媒体扩展。这些头像均是用户使用一款手机软件制作的，它既能够同创作者真实面容保持较大相似度，使人能够辨识，又突出了卡通头像的可爱、有趣之处，因此深受广大用户特别是年轻人的喜爱。

    但是一些具备一定法律知识、有版权意识的朋友在创作和使用“脸萌”头像时难免心生疑虑：利用软件画出来的头像是作品吗？著作权归谁？受不受法律保护？下面笔者将尝试从版权角度对这些问题作出分析。

    问 “脸萌”真是我创作的吗，绘制创作元素的卡通画家们有没有版权？

    确实，即使不考虑手机软件制作者的付出和努力，软件中内置的发型、眉毛、眼睛、嘴巴、鼻子等元素都是由卡通画家事先创作好的，用户只需要将这些元素组合在一起。此时，组合后形成的“脸萌”头像还是用户一个人创作的吗？

    第一，我国《著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，而审视卡通画家创作的眼睛、嘴巴、鼻子等元素可以发现，其虽然也具有一定的美学特性，但还并不能独立成为《著作权法》意义上的“美术作品”，因此可以说，单独的这些元素并不是作品，是不受《著作权法》保护的。

    第二，《著作权法》为鼓励创作和防止钳制思想而并不保护“思想”，当某种思想仅有极其有限的表达时也一并不保护该具体表达，而在卡通、漫画人物的创作中，对人物眼睛、嘴巴、鼻子等元素的画法往往是极其有限的；且很多卡通人像画法也早已有之，甚至已形成惯例，已经进入了“公共领域”的范畴，而并非由“脸萌”团队卡通画家原创。

    第三，卡通画家创作各类元素确实付出了辛勤劳动，但仅凭这一点并不能使其创作的元素达到《著作权法》要求的智力创造高度。综上，卡通画家创作的各类元素并不受《著作权法》保护。

    问 “脸萌”头像是“作品”吗，受法律保护吗？

    卡通画家创作的眼睛、嘴巴、鼻子等元素都不是作品，那由这些元素组合而成的“脸萌”头像呢？

    要成为受《著作权法》保护的“作品”需要符合如下几个条件：一是属于文学、艺术和科学领域，二是其为人类的智力成果，三是具有独创性，四是能够被以某种有形形式复制（还包括能够被他人客观感知），五是不属于《著作权法》不保护的作品。我们可以简单地判断出“脸萌”头像符合以上一、二、四、五点的要求，关键在于其是否具有“独创性”呢？

    《著作权法》所要求的“独创性”包含“独”和“创”两个方面，前者是指智力成果系劳动者独立创作、来源于其本人，后者则是指成果体现了一定的智力创造水平。前文已述，卡通画家创作的各类元素并不受《著作权法》保护，而软件用户将这些元素加以组合，能够体现不同用户对元素组合方式富有自己个性的判断和选择，这一行为也是由用户实施、来源于用户的，因此可以认为具备了“独创性”。

    此外，根据前一点的介绍，“脸萌”头像完全符合《著作权法实施条例》第四条第八项对“美术作品”的定义，其作品类型应属美术作品。

    问 “脸萌”头像的作者是我吗？还是我和卡通画家合作创作的？

    如上文所述，软件用户将各类元素加以组合，组合过程表现出不同用户富有自己个性的判断和选择，传达了一定思想和情感，且这一组合也是来源于用户的，因此可以认为具备了“独创性”。“脸萌”头像已打上了每位用户不同的个性智力的烙印，应当认为用户是该美术作品的作者。

    “脸萌”头像虽然是软件用户选择各种元素组合而成的，但这些元素都是卡通画家事先创作的，头像的创作是用户和卡通画家共同劳动的结果，那么可以认为头像是软件用户和卡通画家的合作作品吗？

    第一，根据《著作权法》理论通说，要构成合作作品，合作作者必须有共同创作的意图，在创作时应当意识到自己是在与他人共同创作一部作品，意识到自己与他人存在合作创作的关系，意识到创作的最终结果是将各位作者创作的部分整合为一个整体，并为此展开相互协助、相互照顾的创作活动。郑成思先生也曾指出，“合作作品”这一术语的原意并不是强调作品本身的合成性，而是强调在一部作品中，两个或两个以上的人投入的精神劳动的合成性。也可以认为，“脸萌”头像的创作缺乏“就共同的任务达成一致以及隶属于某个共同思想指引的基础之上”。第二，得到美国法院普遍认可的关于合作作品的学说——“可获版权性标准”说认为，只有当合作者的贡献是独创性的表达，属于版权保护的客体时，才有可能形成合作作品。这一标准也符合版权法所说的“作者”“作品”和“创作”等概念。第三，还有学者认为，难以承认事后的默认能够形成创作作品的合意。

    基于以上原因，不能认为“脸萌”头像是软件用户和卡通画家共同创作的合作作品。

    问 很多头像似乎长得很像啊，谁才是真正的作者？

    大家都是使用“脸萌”软件合成的头像，风格相同，自然看上去比较类似，但实际上“脸萌”中可供选择的元素还是很多的，以男生头像的制作为例，可供选择的“发型”有92种、发色25种、脸型15种、肤色21种、眉毛31种、眼睛98种、嘴巴111种、鼻子8种、其他脸部特征30种、眼镜20种、衣服63种、帽子32种、饰物40种、背景40种、面部表情31种，此外还可自行在图上的“气泡”中添加任意文字。根据统计学中的排列组合公式可以计算，这些不同元素的可组合方式数量是相当惊人的，因此两个头像完全一样的可能性极低。

    此外，即使碰巧组成了相同的头像也不用担心，因为《著作权法》允许“巧合”。由不同用户分别创作出的相同表达的作品，只要能证明是自己独立创作的，依然可以分别享有该作品的著作权。

    问 “脸萌”头像是汇编作品吗？

    《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”汇编作品的独创性即体现在作者对若干作品、作品的片段或者其他材料的独特选择和编排上，这一点和“脸萌”头像的创作过程极为相似。但是，汇编作品所汇编的元素都是能够独立表达一定含义的，包括不构成作品的数据和不受《著作权法》保护的单纯实施描述、法律法规规定等，而用户所选择和组合的各类卡通头像元素则无法单独表达一定意义，因此对这些元素的组合并不能算是“汇编”，“脸萌”头像也并不是汇编作品。

    问 “脸萌”软件里说头像版权是它的，合理吗？

    发现这个问题的朋友非常细心，注意到了“脸萌”软件在启动后最先出现的选择人物性别的界面下方，使用极小的字体标注了“所有卡通版权归‘MYO’所有”的字样。那么是否意味着使用“脸萌”软件就是接受了这一条件呢？

    首先，该标注中的“卡通版权”所指并不明确，是否指用户最终创作出的头像不得而知，法律也无法对其提供保护。其次，即使“卡通版权”就是指“卡通头像”，则根据《合同法》第三十九条第二款的规定，该条标注属于格式条款，而《合同法》第四十条则规定，提供格式条款一方排除对方主要权利的，该条款无效；软件用户作为头像创作者所应享有的著作权自然属于“主要权利”，因此这一条款是无效的。最后，该条款并未用明显的字体、字号书写，更没有在最终用户许可协议中突出提示，因此不能认为软件用户对其作出了“默示的同意”。

    所以，“脸萌”头像作为美术作品自然可以受到《著作权法》保护。但是需要注意，同其他美术作品相比，这一作品的创造性程度其实并不高，所以只能对其提供一种“弱保护”。如在和其他头像的“实质性相似”认定上须做很大限制，不能轻易认定；又如在认定创作巧合的证明上可不做过高要求；再如对作品被侵权的赔偿数额方面也不能认定过高，等等。

    （作者单位：贵州省高级人民法院）

 来源：中国新闻出版报